"Meritíssimo desembargador Hélio de Freitas, presidente desta egrégia
Câmara, a quem agradeço a atenção e a deferência de prolongar o
julgamento nesta manhã a fim de ser decidida matéria relevante argüida
nesta ação constitucional.
Digníssimo desembargador Luis Soares de Melo, receba meus
cumprimentos. Sei que Vossa Excelência com cuidado examinou a matéria.
Também sei que já tem o seu convencimento e esta sustentação oral
pretende trazer alguns subsídios para a completa certeza da justeza e da
justiça deste writ.
Excelentíssimo desembargador Euvaldo Schaib, estendo-lhe igualmente
minhas homenagens, as quais alcançam também o ilustre procurador
Geraldo Silveira, desde logo o elogiando pelas brilhantes observações e
sustentações orais proferidas nesta manhã.
Minha qualidade nesta tribuna é tripla: compareço como advogado, cuja
máxima honra é representar a Ordem dos Advogados do Brasil, mas
compareço entristecido, desanimado, desencorajado. Compareço como
cidadão, mas como cidadão aflito e angustiado, porque minhas esperanças
parecem residir apenas do Supremo Tribunal Federal. Compareço na
qualidade de professor de Direito Penal da Universidade de São Paulo, a
ministrar aula no 5º ano. Mas compareço desencantado. É nessa tríplice
condição que envergo a beca e assomo a tribuna.
O professor está desencantado. Desencanto da ciência e desencanto do
Direito feito praxe, porquanto a cada momento de minha aula, após ensinar
os alunos um princípio dogmático e os vetores de democracia que o
condicionam, sou obrigado a observar que o princípio da ciência jurídicopenal
e a linhagem político-criminal apresentada “na prática é diferente”;
que os tribunais não têm julgado assim; que as conquistas seculares da
ciência jurídico-penal, da dogmática jurídica, responsáveis pela certeza na
aplicação da lei, não estão mais valendo.
Assim é, p.ex., o (re) trabalho operado sobre o princípio da razoabilidade.
Criado originalmente por Recaséns Siches para limitar e opor fronteiras ao
poder de intervenção do Estado, foi pervertido e degenerado de modo a
justificar a prisão sem termo, a contrição da liberdade sem limite. Tudo é
razoável, a extensa prisão é razoável em razão do processo com vários
réus, da complexidade da matéria, da sobrecarga do judiciário, etc, etc.
Recentemente em um julgamento de ordem de habeas corpus em que um
cliente experimentava o cárcere há mais de 250 dias sem que nem mesmo
iniciasse a instrução com produção de prova de acusação, ao ser indeferido
o mandamus com fundamento no princípio da razoabilidade, pretendi um
aditamento para que o Tribunal fixasse o prazo razoável da prisão: 360
dias, 720 dias, 1540 dias?
O Tribunal disse ser defeso ingressar na matéria, como se não pudesse
conceder ordem de habeas corpus de ofício!
Como cidadão fico angustiado porque não sei quanto tempo ficarei no
cárcere e quanto tempo prevalecerá o argumento fundamentado no
distorcido princípio da razoabilidade e se os requisitos da prisão preventiva
de fato precisam de ser atendidos para haver cerceamento de minha
liberdade. Fico angustiado porque não posso entrar neste tribunal às dez
horas da manhã para assistir a um julgamento. Eu, cidadão.
Ao ingressar hoje no Tribunal perguntaram-me se sou advogado.
Respondi que sim. Permitiram-me o ingresso. Se ostentasse a relevante e
abastardada condição de cidadão, impediriam meu ingresso, porque
somente após as 13 horas é que se permite ao homem comum a
aproximação do Poder Judiciário. No foro da Barra Funda é pior: mesmo no
horário de funcionamento pleno, o cidadão não tem acesso às Varas
Criminais. Somente o acusado, o advogado e as testemunhas!
Este julgamento é público tanto quanto o das Varas Criminais e, portanto,
o povo pode aqui ingressar para festejar a justiça. Mas o povo está sendo
alijado da Justiça, as portas estão com estrondo sendo trancadas.
Numa oportunidade, ao ir sustentar no Tribunal de Alçada Criminal – cujos
trabalhos começavam às nove horas e trinta minutos - meu estagiário foi
impedido de subir ao 13º andar onde estão os plenários, sob pretexto do
ingresso ser privativo aos advogados e funcionários. Meu estagiário ficou
embaixo com uma legião de cidadãos. Falei com o presidente ou vicepresidente,
o ilustre magistrado Navarro, apontando a violação do princípio
da publicidade e a nulidade, decorrente de tal violação, de todos os
julgamentos. O cidadão tem o direito de chegar próximo ao Poder Judiciário
para conhecer-lhe a intimidade, conhecer de perto as decisões
jurisdicionais e a motivação delas, para ajuizar do acerto e justiça dos
provimentos, e, o mais relevante, para fiscalizar o exercício da jurisdição.
Como cidadão me preocupo, e muito, porque a prisão cautelar já não tem
de obedecer a fundamentos, mas a convencimentos muito íntimos e ao
humor do julgador. Hoje, neste Tribunal, ouvi como fundamentação da
custódia cautelar em uma ordem de habeas corpus: “Não estou confortável
de conceder a ordem, de pôr na rua o paciente”.
Pergunto: que é isto? Não valem mais os pressupostos de cautelaridade
que são objetivos? Definitivamente, não pode a liberdade do cidadão
demorar-se no maior ou menor conforto espiritual do magistrado!
E como advogado estou combalido, desanimado, depois de quase 25
anos de advocacia. Quando passo no detector de metal e sofro revista no
foro, como se sobre mim e sobre uma legião de advogados pairasse
sempre a sombra da suspeita, como se fôramos bandidos; quando um juiz
indefere 48 pedidos de liberdade provisória no plantão na semana passada,
todos com o mesmo fundamento.
E quando este tribunal nas ordens de habeas corpus subseqüentes
indefere os 48 pedidos de liminares com o mesmo despacho vazio e sem
fundamentação.
Quando o ilustre vice-presidente deste egrégio Tribunal não recebe
advogados mesmo sendo afirmado haver direito expresso na lei e haver
delito de abuso de autoridade na recusa de receber o advogado: “- Ele não
recebe advogado, doutor!
"Mas é direito meu (art. 7º )! É crime não receber! Não recebe!
Que esperança pode haver? Que esperança pode haver? Eu trouxe um
texto do Dr. Roberto Romano, titular de Ética e Política, que escreveu sobre
a “filosofia e as instituições”, “filosofia e a ciência humana” e tratou do
Poder Judiciário. Neste trabalho ele adverte de como o segredo e o sigilo
sempre significaram o exercício desregrado de um poder. Parece ser assim
mesmo.
Como diz o apóstolo João: “as coisas não vêm à luz pra que as obras más
não sejam manifestas!” E é bem por isso que os regimes totalitários, os
fundamentos do nacional-socialismo, do nazismo, sempre foram
caracterizados pelo sigilo e pelo segredo. Agora não dão vista para
advogado tenha ou não tenha procuração nos autos.
É a inquisição. “Não doutor, está sob segredo, sob sigilo. O senhor não
pode ter acesso”. Impetra-se mandado de segurança e o Tribunal indefere
a liminar, porquanto existe um urgente interesse público no segredo. Tudo
como se não houvesse ingente interesse público na garantia do direito de
defesa!
Temos de cumprir, na realidade, um rito de passagem nos tribunais de
segundo grau para alcançar o STF, que afirmou o direito incondicionado do
advogado de acesso aos autos. Parece que somente no Supremo são
produzidos votos lúcidos! O ministro Marco Aurélio afirmava estar
assustado e constrangido por ter de corrigir votos e manifestações dos
tribunais inferiores com explícita violação dos princípios e fundamentos
constitucionais garantidores.
Isso combale!. Isso abate! Isso desespera! Desespera quando o Poder
Judiciário é feito loteria e não se pode afirmar ao cidadão com direito muito
líquido e muito certo o sucesso da demanda. O cliente chega ao escritório e
pergunta: “Doutor eu vou ganhar?” Não tenho a mínima idéia. Pode ser que
sim, pode ser que não. “O que diz a lei?” Você vai ganhar.
Mas eu vou ganhar? Não sei.
Desgraçadamente tenho de concordar com o professor Pitombo,
processualista de renome, saudoso professor da Universidade de São
Paulo, que jocosamente deu uma definição de direito odiosa e por ele
odiada, contudo agora me parecendo verdadeira: “Direito é o que a gente
pede e o juiz dá”. O Direito não está nos códigos, cujas leis são ignoradas.
O Direito não está na ciência, cujos princípios são intencionalmente
desconhecidos. O Direito não está nem na jurisprudência, cujas orientações
mudam a cada instante. “Direito é o que a gente pede e o juiz dá”.
Qual é a hipótese destes autos? É a mais simples, a mais singela, a de
menor indagação jurídica possível: ingresso do advogado com gravador
no foro e a possibilidade de gravar a audiência. No caso deste remédio, o
advogado quis ingressar com um gravador no foro. Impedem-lhe a
passagem. “O senhor não vai entrar”.
Diz ele, “Eu vou porque tenho direito”! Entra, vêm os policiais e ele reforça,
“Não me toquem! Eu tenho o direito de entrar com este gravador aqui!”
Impetra-se mandado de segurança e responde uma das autoridades
coatoras, o diretor do foro: “Eu nunca proibi o ingresso de gravador no foro”.
Com isto, o Ministério Público aponta neste aspecto haver o mandamus
perdido objeto. A segunda autoridade coatora – o juiz da Vara - sustentou a
falta de amparo legal para a realização da gravação da audiência. O
advogado afirmou ao magistrado que iria gravar a audiência. O magistrado:
“eu indefiro”. Mas porque indefere? “Falta de amparo legal”. Mas como falta
de amparo legal? Eu não tenho que ter amparo legal para me permitir
gravar. Isto faz parte do princípio da publicidade do processo. “Indefiro”.
Mas como indefere?! Não há proibição!
Hoje em dia tudo é proibido e a permissão tem de ser expressa. O
princípio da legalidade inverteu-se. O cidadão precisa de ter lei permitindo.
É tudo proibido a não ser que legalmente seja permitido. No entanto, no
caso específico de gravação de audiência há lei permitindo (art. 417 do
CPC). O Código de Processo Civil é explícito (e que subsidiariamente
aplica-se à disciplina processual penal por força do art. 3º do CPP): “o
depoimento datilografado, registrado sob taquigrafia, estenotipia e outros
meios idôneos de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente,
pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação”. A permissão
é expressa e explícita! É legal; é previsto em lei! O que diz a lei dos
Juizados Especiais Criminais? Permite a gravação!
Pelo princípio da legalidade, gravam-se os depoimentos, os atos
processuais, eles estão lá, gravados! O art. 792 do Código de Processo
Penal afirma que as audiências, sessões, serão todas públicas, salvo um
urgente interesse publico. A exceção é quando elas se farão em segredo.
Uma extensão da publicidade é poder levar de qualquer modo, por
qualquer meio, tudo o se desenvolve na intimidade e nas entranhas do
Judiciário. E os julgamentos, principalmente nos EUA, não são transmitidos
pela televisão? Seria de muita valia democraticamente se este julgamento,
hoje, estivesse sendo transmitido pelas redes de televisão. Os julgamentos
e debates na Suprema Corte brasileira são públicas e passam nos meios
de comunicação social. As audiências, portanto, são também públicas e
devem alcançar o povo pelos meios de comunicação os mais amplos
possíveis. Sim! Ora, se é direito do advogado, se é direito das partes
gravar, provindo este direito de uma norma processual civil que incide,
coabita com o princípio da publicidade no processo penal, nada há que
justifique o impedimento.
O advogado tem de ter direito de exercer sua profissão. Como custos
legis, detém o direito e o dever de fiscalizar. Se ele não puder ter essa
segurança no exercício de sua profissão e na defesa de seu cliente, como
fará? Como exercer a profissão, a velar pela regularidade formal do
processo se não se pode impugnar um termo por exemplo lavrado por
estenotipia.
Recentemente, em uma audiência de plenário do júri levado a termo por
estenotipia, impugnei um quesito de participação, assim redigido:
“fulano...contribuiu de qualquer modo ao crime?”
Eu impugnei. Isto é genérico demais, e permite a regressão ao infinito!
Requeri a especificação, ao que o magistrado corrigiu: “Contribuiu de
qualquer modo emprestando o veículo”. Novamente impugnei. - Excelência,
eu também quero impugnar, porque o jurado fica entre duas alternativas: (i)
contribuiu de qualquer modo, e, exemplificativamente, (ii) emprestando o
veículo. Por favor, excelência, eu peço que seja: “contribuiu para o crime
emprestando o veículo”. “Não, doutor,...” Ah, já que indeferiu, então
consigne...
Depois um mês, um mês e meio, dezenas e dezenas de audiências do
magistrado, outras tantas do advogado, a ata é datilografada e minha
segunda impugnação dela não consta. Apresentou uma petição dizendo
haver alguma inexatidão e omissão, visto que havia impugnado. “Não!"
Afirmou o magistrado. “A ata retrata fielmente os termos da impugnação”.
Vim para este tribunal. Conseguiu a realização de novo júri – em que a
cliente foi absolvida – não pela nulidade flagrante mas porque a
condenação fora absolutamente contrária à prova dos autos.
O advogado deve ter instrumentos para o exercício de sua profissão, para
registro dos sucessos da audiência e isso permite o Código de Processo
Civil, aplicável ao Processo Penal.
João, o apóstolo João, o apóstolo do amor, no capítulo 3, ver. 21, fala uma
coisa muito interessante e com isso gostaria de terminar esta minha
sustentação oral: “Mas quem pratica a verdade vem para a luz, a fim de que
suas obras sejam manifestas. Porque são feitas em Deus”. O Poder
Judiciário sempre se confundiu historicamente com a divindade. O poder
que V. Exas. detêm é o jus vitae et necis. O direito de vida e morte cívica e
moral. Os senhores dão vida ou os senhores sepultam. Isso é um poder
divino. A obra do Judiciário tem de estar na luz. A obra de V.Exas. deve
estar na luz.
Porque que as obras dos juízes em geral devem estar na luz. Peço a
concessão do mandado de segurança para que se faculte a este advogado,
e será útil esta decisão também porque será facultado a todos os
advogados a gravação e o exercício de seu mister.
Digo aos senhores desembargadores: não é advogado que quer gravar
audiência para “pegar” juiz, não se trata de nada disso não. O anseio do
advogado, hoje em dia, em gravar uma ou outra audiência, especialmente
as audiências complexas, reside principalmente na estenotipia. Estenotipia
que antes era uma faculdade: “O advogado permite que seja feita a
estenotipia?” O advogado permitia e ela era feita. Agora não adianta o
advogado se opor. Ele tem de assinar o termo no escuro e confiar na
verdadeira judicatura de um escrevente. Porque este último, na
consignação das palavras, as faz do modo que quer, de boa ou má fé,
confundindo termos e idéias. Na redação do termo, na redação da ata, no
que de conteúdo eles terão, no que fizer o estenotipista é que estará a
verdadeira judicatura. Já não serão vossas excelência os operadores do
Direito. Muito obrigado".
Sustentação oral do Advogado David Teixeira de Azevedo feita no TJSP em maio de 2011
